招标文件资格条件，可否区分境内外投标人编制

　　作者：李承蔚

　　案情介绍

　　某造价咨询项目，在招标文件编制过程中，因境内境外的资质要求有别，因此，招标人拟对境内外投标人资格条件区分编制。此时，问题来了。资格条件编制中，可否对境内和境外、港澳等单位资质条件进行区分规定?

　　案情分析

　　招标文件编制中，被异议或质疑频率较高的便是“设置不合理条件限制或排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇”或“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。这其中，有故意为之，也有无知而为之，当然亦有无意为之等情形。

　　无论基于何种情形，导致编制的招标文件或政府采购文件存有设置“不合理条件”的情形或可能时，不问编制文件主体的具体情形或个中缘由，经审查确与法律法规所规定“不合理条件”一致的，均要受相关法律法规规范，承担相应不利的法律后果。

　　现行主要法律法规梳理

　　（一）招标投标法体系

　　《招标投标法》第十八条第二款明确规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

　　《招标投标法实施条例》第三十二条第一款明确规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

　　《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》第二条第二款从维护营商环境方面，专门规定对“设置不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的情形进行清理、排查、纠正。

　　（二）政府采购法体系

　　《政府采购法》第二十二条第二款明确规定，采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十八条规定，对符合本办法第二十七条第一款第一项情形和第二款情形，申请采用竞争性谈判采购方式时，除提交本办法第五条第一至三项规定的材料外，还应当提交评标委员会或者3名以上评审专家出具的招标文件没有不合理条款的论证意见。

　　《政府购买服务管理办法 》第七条第二款规定，购买主体可以结合购买服务项目的特点规定承接主体的具体条件，但不得违反政府采购法律、行政法规，以不合理的条件对承接主体实行差别待遇或者歧视待遇。

　　无论从营造、维护公平竞争的营商环境的角度出发，还是遵从招标投标、政府采购秉承的“公开、公平、公正”及诚实守信原则及法律法理规则所要求的，均能得出同一个结论，即招标人或采购人，抑或代理机构在编制招标文件或采购文件时，不得“设置不合理条件”。

　　哪些情形属于“不合理条件”

　　《招标投标法实施条例》第三十二条规定了“不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的七种情形。其中，前六种情形为具体情形，第七种为兜底条款。

　　《政府采购法实施条例》第二十条规定了“不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的八种情形。其中，前七种情形为具体情形，第八种为兜底条款。

　　就设置“不合理条件”的情形，招标投标法体系和政府采购法体系基本一致，只是政府采购法体系规定较招标投标法体系多一项。详见下图。

　　对于《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第七项的规定，《政府采购法实施条例》第二十条第八项的规定，立法如此安排，是基于法律法规不能穷尽“不合理条件”的具体情形，而从立法技术上，所采取的逻辑性、囊括性安排。待具体个案审查时，进行实质性、规范性判断。

　　设定“不合理条件”面临的法律后果

　　（一）招标投标法体系

　　《招标投标法》第五十一条规定，对于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，将面临，（1）责令改正，或（和）（2）相关主观部门可酌情处一万元以上五万元以下的罚款。

　　（二）政府采购法体系

　　《政府采购法》第七十一条第（四）项规定，对以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

　　《政府采购法实施条例》第六十一条第二款规定，采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇的，应当建议采购人改正。采购人拒不改正的，采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告，财政部门应当依法处理。

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十三条规定，招标文件存在不合理条款的，采购人、采购代理机构改正后依法重新招标。

　　可见，对于设置“不合理条件”的，法律法规均规定了“改正”。

　　只是招标投标法体系中，《招标投标法》第51条还同时授权主管部门可酌情并处罚款。此处罚款并非并处，而是选择性处罚。

　　政府采购法体系中，还规定了给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报。

　　本案，根据《工程造价咨询企业管理办法》第四条的规定，在中国境内从事造价咨询服务的企业必须具有相应的资质。因此，若未取得资质，显然不得在大陆境内从事造价咨询服务。

　　有人提出，因香港和境外不少地区并不要求资质，因此，难以通过相互认证等方式解决资质问题，如果一概以资质要求作为选择造价中介的，显然对境外的机构亦不尽合理，同时，也难以选择到更优质的造价咨询机构。

　　亦有人提出，造价咨询较为特殊，除此外，不少招标投标或政府采购项目，若一味严苛适用招标投标法体系或政府采购法体系规定，的确难以选择到优质匹配的合作伙伴，因此，在资质方面，应进行境内外区分处理，对于境外没有采取资质规定的国家或地区，应予以客观尊重，将其与国内的要求进行区分编制，并不违背“设置不合理条件”的规定，反而是客观尊重了相应规定。

　　笔者认为，不能过于宽泛随意解读或采取多重标准，否则，法律法规的严肃性和规范性何在?尤其很多情况下从业人员难以知悉或求证境外地区或国家是否采取资质管理等事宜，就更不能随意放宽法律适用条件。

　　本案，暂且不考虑境外地区或国家是否对资质有规定，若招标人对资质要求采取区分编制，显然属于招标投标法或政府采购法体系中规定的“以其他不合理条件”限制或者排斥，差别或歧视待遇的情形。

　　因此，结合我国法律法规的实际，较为稳妥的建议是，最好在《招标文件》中规定采取联合体招标方式以解决对境内境外、港澳投标人资格采取区别标准问题，亦起到规避现行法律法规对“不合理条件”设置的风险。