对合格的招标人的理解与困惑

　　—— 学习招标师培训教材的心得体会和困惑

　　招标师考试培训教材的《法律法规》那一册的p20，进一步解释了《招标投标法》对于合格招标人的规定。

　　该书写道：

　　【根据《招标投标法》的规定，招标人是提出招标项目，进行招标的法人或者其他组织。

　　2.1.1 招标人的分类

　　招标人分为两大类：一是法人;二是其他组织。《招标投标法》没有将自然人定义为招标人。

　　法人。是指依法注册登记，具有独立的民事权利能力和民事行为能力，已发享有民事权利和承担民事义务的组织，包括企业法人和机关、事业单位及社会团体法人。其他组织，是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。如：依法登记领取营业执照的合伙组织，企业的分支机构等。】

　　这段描述，比较清楚地阐述了《招标投标法》中所定义的招标人，包括《政府采购法》中所说的采购人(指的是国家机关和享受使用国家财政性资金的某些事业单位);还包括企业和其他有独立民事行为能力的组织。

　　其中，企业法人，是在工商行政管理部门领取营业执照为标记的。营业执照，表明其已经合法注册登记，合法经营的范围如何，等等。

　　事业法人，往往不在工商局登记注册;领取的，是事业法人登记证书。

　　在大家的招标投标实践中，往往人们注意的是投标人的资格是否合法合格的问题;忽略招标人的资格问题。

　　多数情况下，招标人的资格，也不会有大的问题。容易产生问题或者纠纷的，是以下三种情况：

　　第一种，上述教材讲到的企业分支。教材这里没有细讲;实际上，企业的分支机构，主要有两种：一个是分公司;一个是子公司。

　　根据笔者在百度上的搜索查询，区别如下：

　　【(一)分公司

　　分公司是与总公司或本公司相对应的一个概念。许多大型企业的业务分布于全国各地甚至许多国家，直接从事这些业务的是公司所设置的分支机构或附属机构，这些分支机构或附属机构就是所谓的分公司。而公司本身则称之为总公司或本公司。

　　分公司与总公司的关系虽然同子公司与母公司的关系有些类似。但分公司的法律地位与子公司完全不同，它没有独立的法律地位。

　　分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样，但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。

　　分公司的特征具体表现为： ①分公司没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表中。 ②分公司不独立承担民事责任。③分公司不是公司，它的设立不须依照公司设立程序，只要在履行简单地登记和营业手续后即可成立。 ④分公司没有自己的章程，没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关。 ⑤分公司名称，只要在总公司名称后加上分公司字样即可。

　　(二)子公司

　　子公司是与母公司相对应的法律概念。母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司实行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任，这是子公司与分公司的重要区别。

　　1、子公司受母公司的实际控制。所谓实际控制是指母公司对子公司的一切重大事项拥有实际上的决定权，其中尤为重要的是能够决定子公司董事会的组成。在未经他人同意的情况下，母公司自己就可以通过行使权力而任命董事会的多名董事。某些信托机构虽然拥有公司的大量股份，但并不参与对公司事务的实际控制，因而不属于母公司。

　　2、母公司与子公司之间的控制关系是基于股权的占有或控制协议。根据股东会多数表决原则，拥有股份越多，越能够取得对公司事务的决定权。因此，一个公司如果拥有了另一公司50%以上的股份，就必然能够对该公司实行控制。但实际上由于股份的分散，只要拥有一定比例以上的股份，就能够获股东会表决权的多数，即可取得控制的地位。除股份控制方式之外，通过订立某些特殊契约或协议而使某一公司处于另一公司的支配之下，也可以形成母公司、子公司的关系。

　　3、母公司、子公司各为独立的法人。虽然子公司处于受母公司实际控制的地位，许多方面都要受到母公司的管理，有的甚至类似母公司的分支机构，但法律上，子公司仍是具有法人地位的独立公司企业，它有自己的公司名称和公司章程，并以自己的名义进行经营活动，其财产与母公司的财产彼此独立，各有自己的资产负债表。在财产责任上，子公司和母公司也各以自己所有财产为限承担各自的财产责任，互不连带。

　　通过持有其他公司一定比例以上的股份而对其实行控制的公司，又称控股公司。母公司与控股公司是可以通用的两个概念，子公司也可以通过控制其他公司一定比例以上的股份而成为控股公司，被控股的公司成为孙公司。母公司通过控制众多的子公司、孙公司而成为庞大的公司集团。母公司只要通过较少的资本就可以利用子公司的资本购买别的公司，组建起金字塔型的公司集团模式。 】

　　所以，确切的讲，这里企业的分支机构，对于作为合法合格的招标人来说，应该只能是子公司。

　　显然，XX公司XX办事处，更不可能成为合格的招标人。

　　第二种情况：各种管委会是否合法合格的招标人?

　　在中国现状中，存在不少各式各样的管委会。《案例分析》教材中，案例3.2，某公路施工招标项目，招标人就是公明镇同富裕工业园管委会。(这是笔者个人的理解，案例没有十分明确的写出)。

　　笔者感到困惑：如何看待各种管委会?

　　笔者查询不到有关的文件和资料，对此有明确的解释。

　　笔者知道：管委会不是目前国家法定的一级政府机构组织。

　　有些管委会，是政府机关的派出机构。比如：天津开发区管委会，实际上是天津市政府的派出机构，相当于正局级。工作人员，作为公务员编制。其主要负责人，由市政府认命。比如，前几天揭露的皮黔生，当时在担任开发区管委会主任的时候还是天津市市委常委。

　　据说，有些地方的开发区管委会是事业单位编制;有些则是地方自行组织，相当于企业的联合会。

　　我还不知道应该如何区分它们?

　　我也不知道，对于案例3.2中的工业园管委会，是否以及如何判断它合法合格?

　　反正，建议大家遇到此类问题，多多慎重;避免因为它不具有实体地位产生纠纷。

　　第三种， 工程指挥部是否合法合格的招标人?

　　本次教材中，没有发现这种案例。但是，在过去公开发布的招标公告中，笔者收集到个别的案例，比如：

　　潭东至太平二级公路工程建设办公室 2008年12月18日 发布的 藤县潭东至太平二级公路交通工程施工招标公告 ;

　　2006年12月08日 由　招标人：延边高等级公路建设办公室 ;招标代理机构：吉林省交通招标咨询中心 发布的 省道老松岭至松江公路汪清至延吉段一级公路建设项目路基、桥梁、隧道、收费站工程01A、12A二次施工招标资格预审公告 ;

　　笔者以为，各种工程指挥部，基本上属于临时机构，不具备《招标投标法》要求的基本条件，不应该成为合格的招标人。

　　这也是对goldseason网友提出思考问题的一点回复。

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　　本文作者：高子正，天津国际招标有限公司，高级工程师，2005年，被天津市财政局聘为政府采购评审委员。发表了《思考与困惑系列》等20多篇文章。中国国际招标网(www.chinabidding.com)中国招标采购社区(http://bbs.chinabidding.com/index.php)总版主(网名：gzztitc)，中国国际招标网特聘专家。

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