不同投标人之间“存在控股关系”的判断标准

案件来源

一审：A省B市人民法院(2018)某0583行初194号

二审：A省C市中级人民法院(2019)某05行终87号

裁判要旨

一审法院：被告在作出涉案《投诉处理决定书》的过程中，未能就原告提供的相关证据材料做进一步的调查取证工作，从而未能真正厘清原告与案外人是“存在股东控股、管理关系”，还是仅仅为“履行资产代管职责关系”。被告仅依据原告登记的公司章程即推断其与案外人存在控股、管理关系，依据不足。

二审法院：公司章程及公司股东登记的情况直接关系到有限责任公司对内的债权分配及对外的债务承担，关系到有限责任公司股东之间权利义务的承担。以政府文件及登记机关出具证明的方式确认与公司登记不一致的事项，对上述权利义务势必产生影响。被告根据本案招标投标时案外人的公司登记情况及公司章程，认定原告与案外人存在控股、管理关系，并无不当。

案件经过

涉案项目为“C市某水利枢纽工程参内安置区某地块工程项目”，招标人为某小城镇建设投资有限公司。A省某建工(集团)总公司(以下简称某建工总公司)、A省某第七建筑工程有限公司(以下简称某第七公司)与A省某建设集团有限公司(以下简称某建设公司)均作为投标人参加涉案项目的投标。

2018年6月14日，涉案项目在D县公共资源交易中心进行公开评标，某建工总公司被确定为第一中标候选人。

2018年6月15日，涉案项目第二中标候选人某建设公司向招标人书面提出异议称，第一中标候选人某建工总公司持有另一投标人某第七公司83.29%的股份，系某第七公司的控股股东，并不符合招标文件的相关要求，应取消其中标候选人资格。

2018年7月13日，招标人向投诉人某建设公司书面回复称，经原评标委员会复核，某建工总公司的投标行为并未违反《招标文件》投标须知(一)总则4.3(13)条的规定，决定维持原评标结果。

某建设公司不服前述答复，于2018年7月17日向D县住房和城乡规划建设局(以下简称D县住建局)递交投诉书。

2018年8月23日，D县住建局作出某住建投诉〔2018〕第002号《投诉处理决定书》(以下简称002号投诉处理决定)，以某建工总公司是某第七公司控股股东，存在控股、管理关系为由，认定某建工总公司投标行为无效。

某建工总公司不服002号投诉处理决定，认为其实际上与某第七公司之间并不存在控股、管理关系，于2018年10月8日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销该投诉处理决定。

关于某建工总公司与某第七公司之间的股权关系问题，相关证据材料显示：

1998年4月6日，E市人民政府作出《E市人民政府关于同意组建E市建工集团和成立某建工总公司的批复》，某建工总公司据此开始组建。

2002年2月1日，某建工总公司作出《关于同意第二基础公司改制为某第七公司的批复》;同年2月6日，E市建设委员会作出《关于同意“E市第二基础工程公司”改制为“某第七公司”的批复》。某建工总公司主张，在这之后由其对某第七公司进行代管。

2010年6月9日，E市人民政府作出《关于同意进一步优化配置市国资委履行出资人职责企业资产意见的批复》。2013年5月28日，E市人民政府作出《关于同意E市国有企业布局调整与优化重组的批复》;同年10月10日，E市新某城市建设发展有限公司(以下简称新某公司)作出《关于E市新某城市建设发展有限公司和某建工总公司干部管理有关问题的请示》。某建工总公司主张，在这之后，新某公司直接对某第七公司行使管理职责。

2018年7月5日，E市市场监督管理局出具《证明》称，“某建工总公司不存在控股某第七公司的关系”。

2018年9月10日、9月13日，新某公司、某第七公司分别出具《情况说明》称，“无论是E市建工代管的历史时期还是变更为新某公司代管时期，某建工总公司均未对某第七公司进行过实质上的管理，某建工总公司与某第七公司在2013年前的代管期间不存在实质上的管理关系，在2013年新某公司代管后，与某建工总公司不论在形式上还是实质上均不存在任何管理关系”。

2018年11月5日，E市国有资产投资发展集团有限公司出具《证明》称，“……2.新某公司根据榕政综〔2013〕100号文件由我集团对其履行出资人职责。某建工总公司是由新某公司履行出资人职责。某第七公司由新某公司履行资产代管职责。3.……包括某建工总公司在内的任何国有单位或企业迄今未对某第七公司进行过国有资产投资，某第七公司股权架构中不存在国有股成分。某建工总公司与某第七公司不存在真实的投资控股关系。某第七公司83.29%的股份登记在某建工总公司名下，仅是当初某建工总公司履行集体资产代管职责的体现。4.……2013年新某公司成为对某第七公司履行资产代管职责的企业，即由新某公司直接对某第七公司行使管理职责，而实际上某建工总公司与某第七公司在2013年后已不存在任何管理关系”。

关于某第七公司的工商登记档案信息，相关证据材料显示：

E市市场监督管理局2017年8月18日核准的《内资企业登记基本情况表》中记载，某第七公司的股东或发起人包括：1.某建工总公司;2.叶某某。

某第七公司2017年9月28日的公司章程记载，E市第二基础工程公司净资产1XXX万元，出资时间为2002年2月9日;某第七公司净资产1XXX万元，出资时间为2014年9月30日，前述出资资产占注册资本83.29%，由某建工总公司代管;叶某某实物6XX万元，占注册资本16.71%;公司依法设立股东会，由某建工总公司与自然人叶某某共同履行股东职责。

法院观点

一审法院A省B市人民法院认为：

D县住建局以被投诉人某建工总公司是“某第七公司控股股东，存在控股、管理关系”，进而认定该公司的投标行为无效，有该局于2018年7月26日向E市市场监督管理局调取的某第七公司的工商登记信息及《公司章程》为证，故其作出002号投诉处理决定具有一定事实根据。

但是D县住建局在作出002号投诉处理决定的过程中，未能就某建工总公司提供的相关证据材料做进一步的调查取证工作，从而未能真正厘清作为原告的某建工总公司与案外人某第七公司双方是“存在股东控股、管理关系”，还是仅仅为“履行资产代管职责关系”。

庭审中，根据某建工总公司所提交的一系列政府相关职能部门文件可以直观看出，在2013年之前，根据E市人民政府作出的相关文件，某第七公司的资产系由某建工总公司履行代管职责。在2013年10月之后，新某公司根据E市人民政府和E市国资委的相关文件精神，由该公司履行出资人职责企业(权属企业)和资产代管职责企业(成员公司)，并确定某建工总公司为新某公司的权属企业，某第七公司为新某公司的成员公司。至此，某建工总公司已经不具有继续管理某第七公司资产的职能，该管理职能随即转为由新某公司承接。

虽然某建工总公司未能及时到E市市场监督管理局进行相关工商变更登记，但该行为并不影响自2013年10月以后新某公司行使对某第七公司履行资产代管职责的管理关系，亦不足以影响涉案项目的招标投标活动。故D县住建局仅依据2017年9月28日某第七公司最新登记的公司章程显示“前述出资资产占注册资本83.29%，由某建工总公司代管”，就推断出“某建工总公司是某第七公司控股股东，存在控股、管理关系”，据此认定“被投诉人某建工总公司投标行为无效”从而作出002号投诉处理决定，认定事实不清，证据不足。

据此，一审法院判决撤销了D县住建局作出的002号投诉处理决定。

D县住建局不服一审判决，向A省C市中级人民法院提出上诉。

二审法院A省C市中级人民法院与一审法院观点不一，其认为：

公司登记是主管机关根据登记申请人的申请，依照法定程序，对法定的公司登记事项进行审查，将法定应予登记的事项登载于公司登记簿上并予以公示的法律制度。如果公司登记事项与实际情况不一致，应当由公司依据《中华人民共和国公司登记管理条例》〔国务院令第666号，以下简称666号令。666号令在前述案例发生期间有效，但现已被《中华人民共和国市场主体登记管理条例》(国务院令第746号，以下简称746号令)替代，下文不再重复说明〕第二十六条和第二十七条的规定，向公司登记机关提交相关文件申请变更登记。是否申请变更登记属于有限责任公司的私权利，登记机关出具与公司登记事项不一致的证明超越了法定职权。如果登记机关认为公司的发起人、股东虚假出资，未按照章程的约定出资交付财产的，则应当依照666号令第六十六条的规定责令改正，作出行政处罚决定。况且，公司章程及公司股东登记的情况直接关系到有限责任公司对内的债权分配及对外债务承担，关系到有限责任公司股东之间权利义务的承担。因此，以政府文件及登记机关出具证明的方式确认与公司登记不一致的事项，对上述权利义务势必产生影响。而根据本案招标投标时另一投标企业某第七公司的公司登记情况及公司章程，某建工总公司代管该公司83.29%的股份，且与叶某某依法共同履行股东职责。因此，002号投诉处理决定认定，“某建工总公司是某第七公司控股股东，存在控股、管理关系”并无不当。

不过前述认定虽无不当，但一方面，002号投诉处理决定仅根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》阐述，却没有具体阐明适用上述法律法规及规范性文件的具体条款，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项规定的“适用法律、法规错误”的情形。另一方面，D县住建局在一审法院指定的举证期限内并未提供其作出该002号投诉处理决定所适用的规范性文件，应当视为该投诉处理决定没有相应的证据。

据此，二审法院认为一审判决理由错误，但结果正确，故判决驳回了D县住建局的上诉，维持一审判决。

焦点分析

前述案例中是关于如何认定不同投标人(供应商)之间存在控股、管理关系的经典案例，尤其在构成控股关系的判断标准上，应当以实质判断为准还是以形式判断为准，一审、二审法院给出了两种不同的方向和选择，值得深入分析。

招标采购领域关于投标人(供应商)之间存在控股、管理关系情况时的法律规制要求。

在招标采购活动中，对存在利益冲突(利益关联)的不同投标人(供应商)进行相应的规制，最初来源于世界银行的《货物、工程和非咨询服务采购指南》。该指南规定，参与世界银行贷款项目采购的厂商不得存在利益冲突，否则将失去被授予合同的资格。

对此，我国《招标投标法实施条例》在第三十四条第二款、第三款细化规定为，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，违反该规定的，相关投标均无效。

我国《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)在第十八条第一款作出了近乎同样的规定，即单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商，不得参加同一合同项下的政府采购活动。

之所以有如此规定，其出发点在于对招标采购活动公平竞争的保障。因为存在控股或者管理关系的两个投标人(供应商)参与同一项目的招标采购活动，容易发生事先沟通、私下串通等违法情形，这将不利于招标采购活动的公平竞争，更会对国家利益、社会公共利益以及其他投标人( 供应商)的合法权益造成侵害。

不同投标人(供应商)之间存在控股关系的内涵解读。

关于“存在控股关系”都包括哪些情形，我国招标投标领域和政府采购领域的解读，相同点与差异点都很明显。

相同之处在于，招标投标监管部门与政府采购监管部门均系沿革《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)之规定，对“控股”进行理解。

财政部国库司、财政部条法司等共同编写的《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》一书，以及国家发展和改革委员会法规司、国务院原法制办公室财金司等共同编写的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书，均认为“控股”的概念应当与2006年起实施的《公司法》第二百一十七条的规定一致，包括：某一主体出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上，此为绝对控股;某一主体出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，此为相对控股。

因此，在招标采购中，两个投标人(供应商)之间无论是绝对控股还是相对控股，都属于应受规制的“控股关系”。

但是，这一应受规制的“控股关系”是否包括间接控股，招标投标监管部门与政府采购监管部门的观点却出现了差异。

在《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》中，监管部门的观点认为，《政府采购法实施条例》在第十八条第一款中已明确规定，受到限制的供应商之间的关系应仅限于“直接控股”关系，因此，对于不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的公司实际控制人(即所谓间接控股)，其与公司之间的关系不属于应受该条约束的直接控股关系。

但在《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》中，监管部门的观点却有所不同，其对于《招标投标法实施条例》第三十四条中“控股关系”的解读指向了条例第八条，而在关于条例第八条的解读中，又明确指出，所谓“控股或者主导地位”，是包括“国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的”这一情形的。由此可见，其认为间接持股也应属于《招标投标法实施条例》第三十四条的规制范围。

不同投标人(供应商)之间是否存在控股关系的判断标准。

在前述案例中，对于不同投标人(供应商)之间是否存在控股关系，实际上一审、二审法院给出了不同的判断标准。

一审法院认为，不能仅凭公司的工商登记档案信息或者公司章程中的记载，即认定两公司间成立“控股关系”，而需要根据在案的全部证据，综合分析两公司间是否符合控股的实质要件，是否存在因为控股而存在的人、财、物上之控制与被控制的客观事实，方能最终认定两家公司间的关系。因此，一审法院的观点可认为是“控股关系”的实质判断标准。

二审法院认为，公司的工商登记，是公司对外进行信息公示的法定的也是唯一的权威渠道，这一公示，直接关系到公司对内的债权分配和对外的债务承担，关系到公司股东之间的权益义务关系。故在判断公司的“控股关系”时，应当严格根据公司的工商登记信息以及经过登记的公司章程等。因此，二审法院的观点可认为是“控股关系”的形式判断标准。

一审、二审法院的观点分歧，其实恰与笔者前述的招标投标领域和政府采购领域关于“控股关系”是否包含间接控股的差异相对应。

“控股关系”的实质判断标准，着眼于是否存在控股的客观事实，因此，客观上实现了控股效果的间接控股，也属于构成“控股关系”。可见，一审法院的观点与《政府采购法实施条例》解读中的观点更为接近。

不同控股关系判断标准的对比分析。

而“控股关系”的形式判断标准，则着眼于是否存在控股的外在表现，因此，未经登记和公示的间接控股，不属于构成“控股关系”。可见，二审法院的观点与《招标投标法实施条例》解读中的观点更为接近。

控股关系的实质判断标准与形式判断标准，其实并不存在对错之分，而是各自有其优势与不足，并且其各自的优势恰是对方的不足。

就实质判断标准而言，其优势主要体现在以下两点。

其一，更加符合我国《公司法》关于股东身份确认及股权变更效力的规定。

以有限责任公司为例，现行《公司法》第三十二条第一款以及即将于2024年7月1日施行的2023年修订版《公司法》第五十六条均规定，“有限责任公司应当置备股东名册……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”。而关于股东变更情况下的登记，现行《公司法》第三十二条第二款、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第8条，以及2023年修订版《公司法》第三十四条则均明确，(包含股东信息在内)公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记，公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。

同时，746号令第二十四条第一款、第四十六条规定，市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记，未依照本条例办理变更登记的，由登记机关责令改正;拒不改正的，处一定数额罚款;情节严重的，吊销营业执照。原《公司登记管理条例》的规定也基本与之一致。

根据上述规定可知，最终决定有限责任公司股东实际身份及权利的，系记载了股东信息的保存于公司的股东名册，而并非该公司的工商登记信息。也就是说，工商登记并非股权转让以及股东变更的生效要件，而仅是对抗要件。因此，对外公示的公司的股东信息及控股情况，与该公司实际的股东信息和控股情况，是存在明显的不一致可能的。

也正是基于这一缘由，控股关系的实质判断标准，更能呈现出公司股权状态的客观实际，也更符合工商登记仅为股权转让及股东变更之对抗要件而非生效要件的法律规定。

其二，对招标采购中的公平竞争价值的贯彻更为彻底。

如前所述，控股关系的实质判断标准，其力求穿透外在表象，确认公司股权状态的真实情况。因此，该标准之采用，可以在更大程度上避免让名义上不具有控股股东身份，但事实上控制其他企业的主体，与该企业一道参加同一招标采购项目。其产生的效果，则是最大程度彰显了招标采购中公平竞争的价值追求。

就形式判断标准而言，其优势亦主要体现在以下两点。

其一，更匹配“存在控股关系的不同投标人(供应商)参加同一招标采购活动”这一行为的危害程度。

禁止存在控股关系的不同投标人(供应商)参加同一招标采购项目，其目的在于从源头上减少不同投标人(供应商)之间不当联络、串通投标的可能。但应予注意的是，不同投标人(供应商)之间存在控股关系，并不代表着串通投标行为已经发生或必然会发生。法条的规定实际上是一种预防性措施，而这一措施客观上是对存在控股关系的不同投标人(供应商)的一种权利减损。同时，对于串通投标等违法行为，无论是《中华人民共和国政府采购法》还是《招标投标法》都有更为明确和直接的禁止性规定以及对应的罚则。

因此，在“存在控股关系的不同投标人(供应商)参加同一招标采购项目”时的危害只是表现为一种可能性的情况下，对于这一权利减损措施实行程度的把握，需要更为审慎地遵从比例原则。

故而，控股关系的形式判断标准，因其严格遵循公示登记的工商信息，不延伸不扩大，确实能够最大程度上减少这一规定所影响的商业主体的范围，相对减少其权利上的减损。

其二，更能在追求招标采购公平竞争价值的同时，平衡招标采购效率价值的追求。

诚然，控股关系的实质判断标准，更能挖掘出不同投标人(供应商)背后隐藏的关系，但是恰因为这种关系具有隐秘性与复杂性，对其进行深入探究必然需要投入更多的审查力量，使用更多的审查资源，耗费更多的审查时间。而这些投入和耗费，明显会减损招标采购的效率价值。同时，若相关主体刻意隐瞒，往往也并不能实现“完全还原客观事实上的控股关系”之理想效果。

因此，放弃对客观真实无止境的理想追求，将有限资源聚焦于企业工商登记信息的形式判决标准，能够在招标采购的公平与效率中寻得更多的平衡。

不同控股关系判断标准在适用中的取舍。

笔者认为，虽然两种控股关系的判断标准不存在对错之分，但是从立法目的及执法效果的角度，还是应当有所取舍。笔者更倾向于控股关系的实质判断标准。不过，这里的实质判断标准，并非要求必须彻底地、全面地、追根究底地实现控股关系的100%的还原，而是应当基于能够获得的在案证据，给出在此基础上的分析和认定。

因此，就前述案例而言，笔者更为认同一审法院的观点。

(作者单位：北京市道可特律师事务所)