以中国法律作为准据法，发生招投标涉外纠纷时，适用招标投标法

作者：白如银

目前，我国公共采购领域形成以《招标投标法》为统领的招标投标法律体系和以《政府采购法》为统领的政府采购法律体系并存的局面。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。但依据《政府采购法》的规定，政府采购货物和服务项目的招标投标活动，优先适用政府采购法律体系；政府采购工程项目招标投标活动，仍适用《招标投标法》。理解和适用《招标投标法》，首先要准确掌握其适用范围，笔者结合典型案例中的裁判观点，来阐释此问题。

案例：北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第06640号民事判决书：关于实体处理准据法的适用问题，因本案原被告双方在本院审理期间均明确表示适用中华人民共和国有关法律解决双方之间的纠纷；故应认定美国宇世通公司和机械进出口公司均选择适用中国法律作为处理本案纠纷的准据法，该选择系双方当事人真实意思表示，且未违反我国有关法律的强行性和禁止性的规定，合法有效。依据国际私法确立的当事人意思自治的原则，本案纠纷的实体解决适用双方当事人共同选择的中国法律。鉴于本案机械进出口公司和美国宇世通公司的招标和投标行为发生在2001年，故处理双方之间招投标行为发生的争议在实体上应适用《合同法》和《招标投标法》。2001年6月20日机械进出口公司向美国宇世通公司所发招标文件，系邀请美国宇世通公司进行投标的要约邀请。美国宇世通公司向机械进出口公司的投标行为，属于订立合同过程中的要约。美国宇世通公司在该要约中规定的投标有效期表明受要约人只有在该有效期内作出承诺，才是有效承诺。本案所涉投标是在2001年8月10日开标，机械进出口公司未在美国宇世通公司投标书明确的投标有效期内通知美国宇世通公司中标，属于无效承诺。且美国宇世通公司收到通知书后，未对机械进出口公司迟延承诺作出有效的意思表示，故美国宇世通公司和机械进出口公司针对本案所涉招标投标未达成合意，美国宇世通公司就本案所涉项目的投标已失效，机械进出口公司理应返还美国宇世通公司投标保证金人民币15450元。

　　解析：涉外民事案件，往往涉及准据法的问题。准据法，是指经冲突规范指定援用来调整涉外民事法律关系双方当事人权利与义务的特定国家的法律，是国际私法上的特殊法律范畴。越来越多的国外企业参与到我国招标投标活动中，发生案件争议也在所难免。按照《涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。当外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。该法第四十一条还明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”招标投标本身就是缔结合同的行为，涉外的招标投标当事人可选择我国法律，也可选择外国法律作为招标投标活动以及争议解决适用的法律，只要不损害我国社会公共利益即为有效。上述案例中，案涉投标人有外国企业，且双方自主选择适用中国法律，则处理招标投标争议就应适用我国的《招标投标法》作为实体处理的准据法。